L’atto costitutivo delle startup secondola sentenza del Consiglio di Stato n.2643 del 29 marzo 2021
La recentissima pronuncia del Consiglio di Stato dello scorso 29 marzo 2021 ha determinato un importante cambiamento nella disciplina prevista per la costituzione delle startup innovative, con specifico riferimento alle modalità costitutive, dichiarando la illegittimità del Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 17 febbraio 2016 nella parte in cui stabilisce, all’articolo 1, comma 2 che “l’atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, sono redatti in modalità esclusivamente informatica” e nella parte in cui amplia i poteri di controllo del Registro delle Imprese, rimettendo allo stesso la verifica delle “la riferibilità astratta del contratto alla previsione di cui all’art. 25 del decreto legge 179 del 2012, come modificato da ultimo dall’art. 4, comma 10 bis, del decreto legge 3 del 2015”.
La pronuncia del Consiglio di Stato, che arriva all’esito di un procedimento instaurato nel 2016 dal Consiglio Nazionale del Notariato, ha accolto due dei motivi di appello del C.N.N. ritenuti assorbenti rispetto agli altri proposti.
Con riferimento al primo motivo, il Consiglio di Stato, in adesione alle argomentazioni spiegate dal CNN appellante, ha rilevato come il DM oggetto dell’impugnazione fosse stato adottato in attuazione della delega di cui alla Legge 33/2015 e che, tuttavia, <<il Ministero, dando seguito all’art. 4, co. 10-bis del d.l. 24 gennaio 2015, n. 3, come convertito, con modificazioni, dalla l. 24 marzo 2015, n. 33, avrebbe innovato arbitrariamente le previsioni della norma primaria stabilendo, all’art. 1, co. 2 del DM che “l’atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, sono redatti in modalità esclusivamente informatica e portano l’impronta digitale di ciascuno dei sottoscrittori apposta a norma dell’art. 24 del C.A.D.”>>.
Il C.d.S. ha evidenziato come <<Il potere esercitato dal Ministero attraverso il decreto impugnato non poteva avere alcuna portata innovativa dell’ordinamento, ovvero, nello specifico, non poteva incidere sulla tipologia degli atti necessari per la costituzione delle start up innovative, così come previsti dalla norma primaria (…). Il citato art. 4, comma 10-bis del d.l. 24 gennaio 2015, n. 3, contempla un’alternatività quanto alle modalità di costituzione: “l’atto costitutivo e le successive modificazioni di start-up innovative sono redatti per atto pubblico ovvero per atto sottoscritto con le modalità previste dall’articolo 24 del codice dell’amministrazione digitale”. Il decreto impugnato – recante le “modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata startup innovative” – che come detto non poteva che avere un connotato meramente esecutivo, non si limita ad approvare un modello standard di atto costitutivo/statuto, prevedendo invece, tra l’altro, che “l’atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, sono redatti in modalità esclusivamente informatica”. Quest’ultima disposizione, prevedendo quale unica possibilità di redazione dell’atto costitutivo e dello statuto quella “esclusivamente informatica”, esclude – illegittimamente, in quanto in palese contrasto con la legge – l’altra delle due modalità alternative che il Legislatore aveva previsto per la costituzione della peculiare tipologia di società in discorso, vale a dire quella basata sulla redazione “per atto pubblico”>>.
Il D.M. ha, quindi, travalicato la norma primaria, eliminando arbitrariamente l’opzione alternativa della costituzione mediante atto pubblico, imponendo la costituzione con modalità informatica quale unica possibile.
Il Consiglio di Stato ha accolto anche il secondo motivo di gravame secondo il quale <<sarebbero illegittime le disposizioni del DM impugnato relative ai controlli demandati all’Ufficio del Registro, nelle parti relative alle verifiche sul possesso dei requisiti necessari per il riconoscimento dello status di startup innovativa>> (…) in quanto <<imporrebbero apprezzamenti esulanti dalla mera verifica della regolarità della compilazione del modello di domanda e della corrispondenza formale al quadro normativo dell’atto (o fatto) del quale si chiede l’iscrizione>>.
Il Consiglio di Stato ha accolto la tesi secondo cui i controlli demandati agli Uffici del Registro non sono in linea con le Direttive CE 2009/101 e UE 2017/1132.
Sul punto, è dato leggere testualmente: << Deve ricordarsi che, in base all’art. 11 della Direttiva 2009/101/CE “in tutti gli Stati membri la cui legislazione non preveda, all’atto della costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario, l’atto costitutivo e lo statuto della società e le loro modifiche devono rivestire la forma di atto pubblico” (è di analogo tenore l’art. 10 della successiva Direttiva 2017/1132/UE). E’ evidente che, in base alla disposizione comunitaria, l’atto costitutivo e lo statuto delle società e le loro modifiche possono non rivestire la forma dell’atto pubblico se la legislazione prevede, all’atto della costituzione, un controllo preventivo, amministrativo o giudiziario.>> Di contro <<La dottrina è pressoché concorde nel riconoscere che, in base alla disciplina normativa innanzi ricordata, al conservatore sia consentito un controllo meramente formale>>.
Il Decreto Ministeriale impugnato è quindi illegittimo anche sotto questo profilo in quanto ha <<illegittimamente ampliato l’ambito dei controlli dell’Ufficio del Registro dell’imprese, senza un’adeguata copertura legislativa che autorizzasse tale innovazione>>.
La pronuncia del Consiglio di Stato, se, da un lato, determina l’allineamento della disciplina alla normativa di rango primario nazionale e europea, dall’altro tradisce una evidente necessità di intervento in cui la semplificazione, voluta dal legislatore italiano e certamente necessaria per sostenere la nascita delle startup, non determini un vulnus nella fase di controllo preventivo sostanziale e di legalità, in ambito societario anche a tutela dell’affidabilità dei pubblici registri.
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